El trabajo analiza el problema de la legitimidad del derecho penal en el Estado constitucional a partir de una reconstrucción del ius puniendi como ejercicio de poder sometido a límites materiales. Frente a las concepciones que identifican la legitimidad con la legalidad formal o con la eficacia del sistema penal, se sostiene que tales criterios resultan insuficientes para justificar el castigo. Sobre esta base, se propone entender el derecho penal como un sistema estructurado de límites materiales integrado por la protección de bienes jurídicos, la culpabilidad, la proporcionalidad y la dignidad humana.
Derecho penal, ius puniendi, legitimidad, límites materiales, dignidad humana.
This paper examines the problem of the legitimacy of criminal law in the constitutional state through a reconstruction of the ius puniendi as an exercise of power subject to material limits. In contrast to conceptions that equate legitimacy with formal legality or the effectiveness of the criminal justice system, it is argued that such criteria are insufficient to justify punishment. On this basis, criminal law can be understood as a structured system of material limits comprising the protection of legal interests, culpability, proportionality, and human dignity.
Criminal law, ius puniendi, legitimacy, material limits, human dignity.
I. Introducción. II. El poder punitivo como problema central del derecho penal. III. El principio de protección de bienes jurídicos como límite material a la criminalización. IV. La culpabilidad como límite material a la imputación. V. La proporcionalidad como límite material a la pena. VI. La dignidad humana como límite material absoluto. VII. La articulación de los límites materiales como sistema. VIII. Consecuencias para la política criminal contemporánea. IX. La legitimidad del ius puniendi en el Estado constitucional. X. Conclusión. XI. Referencias.
En las últimas décadas, el derecho penal ha experimentado un proceso de expansión que ha transformado de manera profunda su fisonomía tradicional. El aumento constante de los tipos penales, la anticipación de la barrera de punibilidad, la generalización de los delitos de peligro abstracto, la intensificación de las penas, la flexibilización de las categorías de imputación y el uso creciente de la prisión preventiva como instrumento de gestión del riesgo constituyen manifestaciones de un fenómeno ampliamente descrito por la doctrina como expansión del derecho penal.
Como ha sostenido Silva Sánchez a lo largo de su obra, el problema central del proceso de expansión penal no radica únicamente en su extensión cuantitativa, sino en una cuestión más profunda: la progresiva erosión de los límites materiales del poder punitivo del Estado en el marco del Estado constitucional. Esta tesis, que analiza la transformación estructural del derecho penal en las sociedades postindustriales, encuentra su formulación más sistemática en sus trabajos dedicados a la administrativización del derecho penal y a la propuesta de un derecho penal de “dos velocidades” (Silva Sánchez, 2001, capítulos 6-7).1
La discusión contemporánea en teoría del derecho penal ha oscilado, en gran medida, entre dos grandes orientaciones. Por un lado, las teorías funcionalistas han subrayado la función del derecho penal como instrumento de protección de bienes jurídicos en donde se destaca la necesidad de que el sistema penal sea eficaz en la protección de la sociedad frente a formas graves de criminalidad (Roxin, 2020, p. 271). Desde una perspectiva distinta, otras variantes del funcionalismo han enfatizado la función del derecho penal como mecanismo de estabilización de expectativas normativas (Jakobs, 1997, p. 30).
En la tradición del garantismo penal, el derecho penal ha sido concebido como un sistema de garantías orientado a limitar y vincular el poder punitivo del Estado con la finalidad de proteger los derechos fundamentales frente a la violencia institucional que implica la pena.
En este sentido, Ferrajoli sostiene que la legitimidad del derecho penal depende de su sujeción a un conjunto de garantías que operan como límites y condiciones de validez del poder correctivo. Como el propio autor señala, el modelo penal garantista equivale a “ […] un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones” (Ferrajoli, 1995, p. 33). Esta tensión —entre eficacia y garantía, entre protección y límite— ha estructurado buena parte del debate penal contemporáneo. No obstante, la contraposición entre funcionalismo y garantismo, aun siendo relevante, resulta insuficiente para explicar el problema actual del derecho penal. El debate ha tendido a plantearse como una discusión sobre la función de este último o sobre la intensidad de sus garantías, pero rara vez se ha planteado de manera directa la cuestión de su legitimidad material. En efecto, el problema decisivo no basta con resolver las preguntas sobre la utilidad del derecho penal y los límites formales que deben imponérsele, sino en qué condiciones materiales puede considerarse legítimo el ejercicio del poder punitivo en un Estado constitucional. La aportación de esta reconstrucción no consiste en formular nuevos límites materiales del poder punitivo al margen de la tradición garantista y la dogmática penal contemporánea, sino en proponer una articulación sistemática de exigencias que han sido desarrolladas, con distinto alcance y desde fundamentos diversos, por dichas tradiciones.
En Ferrajoli, la limitación del poder punitivo se estructura mediante un sistema de garantías que condiciona su ejercicio y validez; en Roxin, la protección de bienes jurídicos, la responsabilidad personal y la proporcionalidad cumplen funciones esenciales en la configuración de un derecho penal materialmente limitado. El planteamiento que aquí se sostiene desplaza el centro de análisis desde cada uno de estos límites considerados separadamente hacia las relaciones de interdependencia que existen entre ellos, para reconstruirlos como condiciones concurrentes de legitimidad del ius puniendi.
La protección de bienes jurídicos delimita aquello que puede ser objeto de intervención penal; la culpabilidad determina a quién puede atribuirse legítimamente la responsabilidad; la proporcionalidad condiciona la intensidad de la respuesta punitiva, y la dignidad humana establece el límite absoluto que impide que cualquiera de esas funciones pueda operar mediante la instrumentalización de la persona. La aportación específica radica, por tanto, en concebir estos límites, no como garantías sectoriales o principios de aplicación sucesiva, sino como una estructura material integrada cuya observancia conjunta determina cuándo el poder de castigar puede conservar la cualidad de derecho en el Estado constitucional. La cuestión central no es por tanto sólo funcional o garantista, sino estructural, es decir, se enfoca en los límites materiales que condicionan la legitimidad misma del poder punitivo. Cada uno de estos principios opera en un nivel distinto del sistema penal. Sobre esta base, el presente trabajo sostiene una tesis distinta en la que el derecho penal no debe definirse primariamente como un sistema de delitos y penas, ni exclusivamente como un instrumento de prevención o de protección de bienes jurídicos, sino como un sistema de límites materiales al poder punitivo del Estado.
Estos límites no constituyen restricciones externas añadidas a una disciplina previamente definida, sino que son su estructura interna y su condición de legitimidad. Allí donde el poder punitivo se ejerce sin respeto a esos límites puede existir castigo, pero difícilmente puede hablarse de derecho penal en sentido pleno, sino más bien de un ejercicio de poder que ha perdido su justificación en el marco del Estado constitucional.
La hipótesis que guía este trabajo propone que estos límites materiales pueden sistematizarse en torno a cuatro principios fundamentales: dignidad humana, culpabilidad, proporcionalidad y protección de bienes jurídicos. Cada uno de estos principios opera en un nivel distinto de la estructura del sistema penal: la dignidad humana actúa como límite material absoluto frente a formas de castigo que instrumentalizan a la persona; la culpabilidad limita la imputación y la responsabilidad penal; la proporcionalidad determina la intensidad de la pena y de la intervención penal, y la protección de bienes jurídicos actúa como límite de la criminalización. La legitimidad del derecho penal depende, así, del respeto a estos límites en los distintos niveles en los que se articula el sistema penal.
Con todo, el argumento central de este trabajo no se agota en la identificación aislada de estos límites. La tesis principal sostiene que ellos operan como un sistema: cada límite condiciona y es condicionado a su vez por los demás. La dignidad humana fija el marco infranqueable, pero requiere ser concretada a través de la culpabilidad y la proporcionalidad. La protección de bienes jurídicos justifica la intervención penal, aunque solamente puede hacerlo allí donde la culpabilidad la ancla a la responsabilidad personal y la proporcionalidad la modera en su intensidad. Esta última, a su vez, necesita un anclaje material que la teoría del bien jurídico le proporciona, y un límite absoluto que únicamente la dignidad puede ofrecer.
La legitimidad del derecho penal no depende del respeto aislado de cada uno de estos principios, pues ninguno de ellos puede operar de manera autónoma sin desnaturalizar el propio sistema penal, sino de su funcionamiento conjunto como un sistema de límites materiales que opera en los distintos niveles del ejercicio del poder punitivo: la criminalización, la imputación, la determinación de la pena y su ejecución. A partir de esta premisa, el trabajo propone comprender el derecho penal del Estado constitucional como un derecho penal de los límites materiales. Esta concepción no pretende debilitar la función protectora del derecho penal ni negar la necesidad de la pena en determinadas circunstancias, sino que establece las condiciones en las que el castigo puede considerarse jurídicamente legítimo.
La contención que se propone no tiene que ver con la eficacia, sino con la arbitrariedad. Si el derecho penal se entiende como un sistema de límites materiales al poder punitivo del Estado, entonces él mismo debe tener una intervención limitada, no por razones de oportunidad política o conveniencia práctica, sino por exigencias de legitimidad jurídica. La cuestión central no es, por tanto, si el derecho penal debe ser severo o benigno, sino en qué condiciones puede considerarse legítimo el ejercicio del poder punitivo en el Estado constitucional. Un derecho penal que desconoce la dignidad humana, que debilita el principio de culpabilidad, que impone penas desproporcionadas o que criminaliza conductas sin referencia a la protección de bienes jurídicos, puede ser eficaz como mecanismo de control social, pero difícilmente puede ser considerado un derecho penal legítimo en el marco del Estado constitucional de derecho.
Metodológicamente, la presente investigación adopta una perspectiva hermenéutica orientada a la reconstrucción dogmático-analítica de los límites materiales del poder punitivo; esta postura tiene el propósito de identificar las condiciones de legitimidad del derecho penal en el Estado constitucional. También hay que señalar que este trabajo se estructura en varios apartados: primero se analiza el concepto de límites materiales al poder punitivo y su distinción respecto de los límites formales; después, se examinan los principales límites materiales del poder punitivo, la protección de bienes jurídicos, la culpabilidad, la proporcionalidad y la dignidad humana; luego, se estudia la articulación de estos límites como sistema y su relevancia para la legitimidad del derecho penal; tras esto, se analizan las consecuencias de esta concepción para la política criminal contemporánea, particularmente en materia de criminalización, prisión preventiva y política penal, y, finalmente, se desarrolla el problema de la legitimidad del ius puniendi en el Estado constitucional y se presentan las conclusiones.
La dogmática penal dominante ha construido su objeto como un sistema normativo cerrado: un conjunto de reglas que definen delitos, asignan penas y operan bajo presupuestos de coherencia interna y plenitud. Según este enfoque —cuya formulación más influyente proviene de la teoría del delito de inspiración neokantiana (Roxin, 2020, p. 271) y más tarde del normativismo sistémico (Jakobs, 1997, pp. IX-X y 1-50)— el derecho penal aparece como un subsistema jurídico autónomo, cuyos problemas fundamentales serían la imputación, la tipicidad y la determinación de la pena. La teoría penal se ha ocupado principalmente de la estructura del delito y de los criterios de imputación, construyendo un sistema conceptual orientado a garantizar la coherencia interna del ordenamiento penal (Roxin, 2020, pp. 272-273). Sin embargo, esta construcción dogmática tiende a desplazar a un segundo plano lo que constituye su presupuesto fáctico y político más relevante: que el derecho penal es, ante todo, ejercicio de poder punitivo estatal (Ferrajoli, 1995, pp. 21-25) y (Zaffaroni, 2016, pp. 25-28).
A diferencia de otros sectores del ordenamiento, el derecho penal, además de regular relaciones o distribuir cargas y beneficios, autoriza al Estado a imponer las consecuencias jurídicas más graves previstas por el ordenamiento, en particular la pena privativa de libertad y otras formas de restricción de derechos fundamentales. En tales condiciones, el derecho penal constituye la manifestación más intensa del poder coercitivo estatal y, por ello, es el ámbito en el que con mayor claridad se plantea el problema de los límites al poder punitivo (Ferrajoli, 1995, pp. 225-231) y (Zaffaroni, 2016, p. 25).
En la obra de Luigi Ferrajoli, el derecho penal no se legitima por sí mismo, sino que requiere un sistema de garantías que actúan como límites materiales al poder punitivo (Ferrajoli 1995, pp. 329-332). La pena, como forma de coerción estatal, sólo resulta admisible en el Estado constitucional cuando respeta condiciones de legalidad estricta, materialidad de la acción, lesividad y culpabilidad. Sin estas garantías, el ejercicio del ius puniendi se convierte en mera arbitrariedad. Por esta razón, el problema central del derecho penal no puede reducirse a la correcta subsunción de conductas en tipos penales, sino que consiste en determinar bajo qué condiciones resulta legítimo que el Estado ejerza ese poder (Silva Sánchez, 2001, pp. 149-162). Ahora bien, que el poder punitivo se ejerza de hecho, e incluso que lo haga con arreglo a formas legales (ley previa, juez competente, proceso debido), no lo convierte automáticamente en derecho en sentido material. La historia del derecho penal muestra que pueden existir sistemas penales perfectamente legales desde el punto de vista formal y, sin embargo, profundamente injustos desde el punto de vista material. Por ello, la legalidad no agota el problema de la legitimidad del poder punitivo. Como ha sostenido el garantismo penal, la validez de la ley penal no depende únicamente de su producción conforme a las formas, sino también de su conformidad con límites sustanciales que operan como garantías frente al poder punitivo (Ferrajoli, 1995, pp. 34-36, 209 y 343-344).
El Estado constitucional, además de su principio de legalidad, se caracteriza por la sujeción del poder punitivo a principios materiales que limitan su contenido y su alcance (Alexy, 2007, pp. 85-87). La legalidad formal no agota la legitimidad del poder punitivo: un castigo que respeta las formas, pero vulnera los límites materiales del Estado constitucional es legal, pero no legítimo. La oposición entre legalidad y legitimidad de la potestad punitiva permite formular otra diferencia fundamental para la teoría del derecho penal contemporáneo: la separación de los límites formales de los materiales. Los formales se refieren a las condiciones jurídicas que regulan el procedimiento de imposición de la pena, como el principio de legalidad, la reserva de ley, el juez competente, el debido proceso y el derecho de defensa. Estos límites constituyen garantías frente a la arbitrariedad en la aplicación del derecho penal, pero no determinan por sí mismos qué conductas pueden ser justificadamente criminalizadas, a quién puede imponerse una pena ni cuál debe ser su medida. Como ha señalado la doctrina de orientación garantista, las garantías formales son necesarias, pero no bastan para justificar materialmente el castigo, pues la legitimidad del ius puniendi depende también de límites sustanciales relativos a la lesividad de la conducta, la culpabilidad del autor y la proporcionalidad de la pena (Ferrajoli, 1995, pp. 331-345, 854-855 y 866-871).
Bajo este prisma, junto a las garantías formales, el derecho penal del Estado constitucional se encuentra limitado por un conjunto de principios de carácter sustancial que no se refieren al procedimiento del castigo, sino a su justificación, su contenido y su medida. Por límites materiales, se entienden aquellos principios de naturaleza sustancial que constituyen las condiciones de legitimidad del ius puniendi en el Estado constitucional. Estos principios operan en los distintos niveles del sistema penal: en el de la criminalización, determinando qué conductas pueden ser objeto de prohibición penal (principio de protección de bienes jurídicos); en el de la imputación, estableciendo a quién puede atribuirse responsabilidad penal (principio de culpabilidad); en el de la determinación de la pena, fijando cuál es la medida máxima admisible del castigo (principio de proporcionalidad), y en el nivel de la ejecución, señalando bajo qué condiciones puede ejecutarse la pena (principio de dignidad humana). Estos límites operan de forma sistemática y articulada, de modo que la legitimidad del derecho penal depende del respeto conjunto a estos límites materiales en las distintas fases del ejercicio del poder punitivo. La identificación de estos límites materiales permite reconstruir el derecho penal como un sistema de normas que definen delitos y penas, y como un sistema de límites al poder punitivo del Estado.
El derecho penal no se define primariamente por el catálogo de conductas prohibidas ni por el sistema de penas aplicables, sino por el conjunto de condiciones materiales que determinan cuándo, a quién, en qué medida y bajo qué condiciones puede el Estado castigar legítimamente. Cada uno de los principios mencionados cumple así una función limitadora en una fase específica del ejercicio del poder punitivo: la protección de bienes jurídicos limita la criminalización; la culpabilidad, la imputación; la proporcionalidad, la pena, y la dignidad humana, la ejecución de la pena; además, esta última es límite absoluto de todo el sistema penal.
El primer ámbito en el que se manifiesta el poder punitivo del Estado no es la aplicación judicial de la pena, sino la decisión legislativa de determinar cuáles conductas deben ser consideradas delito. Esta fase, tradicionalmente denominada criminalización primaria, constituye el momento originario del ejercicio del ius puniendi en la medida en que es allí donde se define el alcance mismo del derecho penal. En efecto, antes de que haya imputación, juicio o pena, existe una decisión normativa previa que delimita el universo de comportamientos susceptibles de sanción penal. Por ello, el problema de los límites del poder punitivo no puede reducirse al ámbito procesal o a la determinación judicial de la pena, más bien debe plantearse en el nivel de la criminalización. La cuestión central en este punto es qué puede ser considerado legítimamente como objeto de prohibición penal en un Estado constitucional. La teoría del bien jurídico ha sido tradicionalmente concebida como el principal criterio material para limitar el poder de criminalización del legislador. En la formulación de Roxin, el derecho penal tiene por función la tutela de bienes jurídicos entendidos como condiciones esenciales para la convivencia social (Roxin, 2020, pp. 271-278).
La legitimidad de la intervención penal depende de que la conducta prohibida implique una lesión o una puesta en peligro relevante de un bien jurídico. En tales términos, el principio de protección de bienes jurídicos opera como un límite material a la potestad legislativa, en la medida en que excluye la posibilidad de criminalizar comportamientos que no afecten de manera relevante intereses fundamentales. No todo lo socialmente disvalioso puede ser objeto de sanción penal, sólo aquello que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos relevantes puede justificar la intervención del derecho penal. La función limitadora del principio de protección de bienes jurídicos se ha visto progresivamente erosionada en el contexto del derecho penal contemporáneo. El fenómeno de expansión del derecho penal, ampliamente analizado por Silva Sánchez, se caracteriza por la proliferación de delitos de peligro abstracto, la anticipación de la tutela penal y la creciente intervención en ámbitos tradicionalmente ajenos al derecho penal (Silva Sánchez, 2001, pp. 113-121 y 131-136). En este escenario, la exigencia de una lesión o puesta en peligro concreta de bienes jurídicos se relativiza progresivamente, dando lugar a formas de criminalización que responden más a lógicas de gestión del riesgo que a la protección efectiva de intereses fundamentales.
Como consecuencia, el principio de protección de bienes jurídicos deja de operar como un verdadero límite material al poder de criminalización y se transforma, con frecuencia, en un criterio meramente retórico que no impide la expansión del poder punitivo. Frente a esta deriva expansiva, la teoría garantista ha insistido en la necesidad de reconstruir el principio de lesividad como un límite material estricto al poder de criminalización. En la propuesta de Ferrajoli, el derecho penal nada más puede justificarse cuando la conducta prohibida lesiona o pone en peligro un bien jurídico, excluyéndose así tanto la penalización de meras desobediencias formales como la anticipación excesiva de la tutela penal (Ferrajoli, 1995, pp. 331-338 y 459-467).
La lesividad no opera, en tal sentido, como un mero criterio programático, sino como una condición de validez de la ley penal. De ahí que la ausencia de lesión o peligro concreto no constituya un simple defecto de política legislativa, sino una vulneración de los límites materiales del poder punitivo. Según esta concepción, el principio de protección de bienes jurídicos recupera su función originaria al restringir el derecho penal en aquellos supuestos en los que la intervención punitiva resulta estrictamente necesaria para la protección de intereses fundamentales. Con todo, el principio de protección de bienes jurídicos no puede operar como un límite autosuficiente al poder de criminalización. Su función limitadora adquiere sentido pleno cuando se integra en un sistema de límites materiales, además de que articula las exigencias de culpabilidad, proporcionalidad y dignidad humana. La identificación de un bien jurídico no basta para legitimar la intervención penal, también se necesita que la atribución de responsabilidad sea personal, que la respuesta punitiva sea proporcional y que su ejecución respete la condición de la persona como fin en sí misma. Únicamente en esta articulación sistemática el bien jurídico deja de ser un criterio expansivo y se configura como un límite material al poder punitivo del Estado.
Si el principio de protección de bienes jurídicos delimita el ámbito de la criminalización, la culpabilidad cumple una función análoga en el nivel de la imputación. No basta con que una conducta lesione o ponga en peligro un bien jurídico para que pueda imponerse una pena, es necesario que además esa conducta pueda ser atribuida personalmente a un sujeto como hecho propio. La imputación penal constituye, así, el segundo momento decisivo del ejercicio del poder punitivo, en el que se determina no ya qué conductas son punibles, sino a quién puede hacerse responsable por ellas. En este nivel, el problema de los límites se traduce en una exigencia fundamental: el castigo sólo puede recaer sobre quien ha realizado el hecho en condiciones que permitan reprocharlo personalmente.
En la tradición de la dogmática penal, el principio de culpabilidad ha sido formulado como una barrera frente a toda forma de responsabilidad objetiva. En la concepción de Roxin (2020, pp. 272-273), la pena solamente puede justificarse cuando el autor ha actuado con capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y posibilidad de comportarse conforme a derecho, de modo que la sanción penal presupone siempre una relación personal entre el sujeto y el injusto cometido. Esta exigencia impide que el derecho penal se convierta en un instrumento de mera neutralización de riesgos o de gestión de peligrosidad al excluir la posibilidad de castigar sólo por el resultado o por condiciones personales desvinculadas del hecho. Así entendida, la culpabilidad opera como límite material a la imputación, en la medida en que restringe el poder punitivo a aquellos casos en que el hecho puede ser atribuido al autor como expresión de su autonomía personal.
En el contexto contemporáneo, la función limitadora del principio de culpabilidad enfrenta nuevas tensiones derivadas de la transformación tecnológica y de algunas orientaciones teóricas que tienden a desplazar su centralidad. Desde el funcionalismo sistémico se ha sostenido que el derecho penal cumple una función de estabilización de expectativas normativas, en la que la pena opera como mecanismo de reafirmación del orden jurídico más que como respuesta a la culpabilidad individual (Jakobs, 1997, pp. IX-X). Sin desconocer la relevancia de esta perspectiva y para comprender determinadas dinámicas del sistema penal, debe comprenderse que su desarrollo extremo puede conducir a una progresiva desvinculación entre pena y responsabilidad personal y abrir la puerta a formas de imputación orientadas a la gestión de riesgos más que al reproche por el hecho. Esta tendencia se ve reforzada en escenarios contemporáneos que están marcados por el uso de tecnologías complejas y de sistemas automatizados en los que la relación entre el sujeto y el resultado lesivo se vuelve cada vez más difuso.
Como ha sido documentado, la implementación de algoritmos en la toma de decisiones judiciales introduce riesgos de sesgos y opacidad que pueden afectar las garantías procesales (Acosta Morales, 2025, pp. 130-132). En consecuencia, el debilitamiento del principio de culpabilidad se presenta como una tendencia estructural que puede erosionar uno de los límites materiales más importantes del derecho penal. Frente a estas tendencias, la teoría garantista ha reafirmado el carácter inderogable del principio de culpabilidad como condición de legitimidad del castigo. En la formulación de Ferrajoli, la responsabilidad penal exige siempre la existencia de un hecho imputable a un sujeto en condiciones de culpabilidad, lo que excluye la responsabilidad objetiva, así como cualquier forma de sanción basada en la peligrosidad o en criterios de mera prevención (Ferrajoli, 1995, pp. 459-464, 854-855 y 866-871).
La culpabilidad es una garantía frente al poder punitivo que impide que la pena se utilice como instrumento de control social desvinculado de la responsabilidad personal. Su función no es ampliar la capacidad de castigar, sino restringirla a aquellos casos en los que el reproche penal puede fundarse en la autonomía del sujeto. El principio de culpabilidad tampoco puede ser concebido como un límite aislado. Su función garantista se comprende plenamente cuando se articula con los demás límites materiales del sistema penal. La atribución personal de responsabilidad carece de legitimidad si recae sobre conductas que no lesionan bienes jurídicos, si da lugar a penas desproporcionadas o si se ejecuta en condiciones contrarias a la dignidad humana. La culpabilidad delimita a quién puede castigarse, pero su fuerza restrictiva depende de su inserción en un entramado en el que los distintos límites operan articuladamente. De esta forma, la imputación penal se mantiene dentro de los márgenes de un ejercicio legítimo del poder punitivo.
Determinado el ámbito de la criminalización y fijadas las condiciones de la imputación, el ejercicio del poder punitivo alcanza un tercer momento decisivo: la determinación de la pena. En esta fase, la cuestión ya no es qué conductas deben ser castigadas ni a quién puede atribuirse responsabilidad penal, sino en qué medida resulta legítimo imponer una sanción. El problema de los límites adquiere entonces una dimensión distinta, pues se trata de evitar que el castigo, incluso siendo formalmente válido y personalmente imputable, exceda la gravedad del hecho cometido. La pena, como manifestación intensa del poder coercitivo estatal, exige un criterio que permita graduar su fuerza y evitar el exceso. Este criterio es el principio de proporcionalidad, que opera en el momento de la conminación legal abstracta y en el de la individualización judicial de la pena.
En el marco del Estado constitucional, ese criterio se encuentra en el principio de proporcionalidad, concebido como una exigencia estructural de toda intervención que afecte derechos fundamentales. En la formulación de Alexy, la proporcionalidad implica que toda medida restrictiva debe ser adecuada, necesaria y proporcionada en sentido estricto, lo que obliga a justificar la idoneidad de la pena para alcanzar un fin legítimo, su carácter indispensable y su equilibrio respecto del derecho afectado (Alexy, 2007, pp. 111-112). Trasladado al ámbito penal, este principio exige que la intensidad de la pena guarde una relación razonable con la gravedad del hecho y con el grado de culpabilidad del autor, excluyendo tanto las sanciones excesivas como aquellas que resultan meramente simbólicas. Particular relevancia adquiere en este contexto el subprincipio de necesidad, en cuanto introduce una exigencia de subsidiariedad que trasciende la mera determinación de la intensidad de la pena y se proyecta sobre la propia justificación de la intervención penal.
La pena sólo puede considerarse legítima cuando no existan medidas menos lesivas para la protección del bien jurídico, lo que vincula directamente la proporcionalidad con el carácter de ultima ratio del derecho penal. Para satisfacer esta exigencia se requiere una evaluación concreta de alternativas normativas e institucionales, de modo que la intervención penal queda excluida allí donde otros mecanismos de control social resulten suficientes. Por consiguiente, la necesidad opera como criterio de optimización y como límite material que restringe la expansión del poder punitivo en su mismo punto de partida. A pesar de ello, la práctica legislativa contemporánea revela una tendencia persistente hacia el endurecimiento de las penas y la ampliación de los marcos sancionatorios, muchas veces desvinculada de un análisis riguroso de proporcionalidad. El incremento de penas como respuesta inmediata a demandas sociales de seguridad —así como la configuración de escalas penales rígidas o automáticas— pone en evidencia un desplazamiento del principio de proporcionalidad en favor de lógicas de prevención general intensificada. La ausencia de modelos adecuados de razonamiento probatorio y de evaluación de la gravedad del hecho contribuye a decisiones punitivas que no siempre reflejan una relación equilibrada entre el injusto cometido y la respuesta penal. En ese marco, la proporcionalidad corre el riesgo de convertirse en fórmula retórica, invocada pero no aplicada efectivamente en la determinación de la pena.
Desde una perspectiva garantista, la proporcionalidad constituye un criterio de política criminal y un límite material que condiciona la legitimidad misma de la pena. La imposición de sanciones desproporcionadas representa un exceso en la intensidad del castigo, a la vez que una forma de ejercicio arbitrario del poder punitivo incompatible con el Estado constitucional. La proporcionalidad exige por tanto una correspondencia estricta entre la gravedad del injusto, el grado de culpabilidad y la intensidad de la pena, lo que impide el uso de sanciones ejemplarizantes desvinculadas del caso concreto y la imposición de penas que, por su severidad, desbordan cualquier justificación racional. Con todo, la proporcionalidad no agota por sí misma el problema de los límites en la determinación de la pena; su función restrictiva únicamente se consolida al articularla con los demás límites materiales del sistema penal.
La medida del castigo carece de legitimidad si se proyecta sobre conductas que no lesionan bienes jurídicos o sobre sujetos respecto de los cuales no puede formularse un reproche personal, y pierde su justificación cuando su ejecución vulnera la dignidad humana. Ella delimita cuánto puede castigarse, pero sólo en conexión con la protección de bienes jurídicos, la culpabilidad y la dignidad puede operar como un verdadero límite material al poder punitivo. Fuera de este sistema, se reduce a una técnica de graduación sin fuerza suficiente para contener la expansión del castigo.
Si el principio de proporcionalidad delimita la medida del castigo, la dignidad humana fija el umbral infranqueable del poder punitivo. No se trata de un criterio adicional entre otros, sino del fundamento mismo que condiciona la legitimidad de todo el sistema penal. En el marco del Estado constitucional, la persona no puede ser tratada como un medio para la consecución de fines colectivos, ni siquiera bajo la justificación de la prevención del delito o la protección de la seguridad. En estas circunstancias, la dignidad humana impone una restricción cualitativa al ejercicio del ius puniendi: no todo aquello que resulta funcional, eficaz o incluso proporcional puede ser jurídicamente admisible si implica la instrumentalización del individuo. Como ha sostenido Ferrajoli, el derecho penal puede considerarse legítimo en la medida en que se configura como un sistema de garantías que excluye cualquier forma de tratamiento del sujeto como objeto del poder punitivo (Ferrajoli, 1995, pp. 851-866) y (Ferrajoli, 2006, pp. 5-7).
La dignidad humana opera como un límite material absoluto frente a determinadas formas de ejercicio del poder punitivo, su función consiste en excluir de manera categórica aquellas prácticas que implican la cosificación del individuo, tales como los tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como cualquier forma de instrumentalización del sujeto en función de fines preventivos o ejemplarizantes. No admite restricciones cuando se encuentra comprometido su núcleo esencial, pues constituye la condición de posibilidad de todos los demás derechos y por tanto el fundamento último de su protección. De ahí que, aun en un sistema estructurado por principios como la proporcionalidad, existan ámbitos en los que el poder punitivo encuentra un límite infranqueable que no puede ser superado mediante consideraciones de utilidad, eficacia o seguridad.
La caracterización de la dignidad humana como límite material absoluto ha sido objeto de reconstrucciones relevantes en la teoría de los derechos fundamentales, particularmente en el marco de la teoría de los principios. En consecuencia, Borowski sostiene que la denominada “absolutez” de ciertos derechos no implica su exclusión de la estructura de la ponderación, sino que debe ser comprendida como el resultado de un peso abstracto máximo y de la exigencia de condiciones epistémicas extraordinariamente estrictas para la justificación de cualquier interferencia (Borowski, 2020, pp. 319-325).
La posibilidad de reconstruir la dignidad humana en términos de proporcionalidad no implica su relativización como límite material del poder punitivo; antes bien, permite comprender las condiciones bajo las cuales su carácter absoluto se manifiesta en el razonamiento jurídico. En efecto, la incorporación de la dignidad a la estructura de la ponderación no supone su disponibilidad frente a otros principios, sino la explicitación de las exigencias argumentativas extraordinarias que deberían satisfacerse para justificar cualquier forma de intervención sobre su núcleo esencial. En la práctica, dichas condiciones no resultan alcanzables sin negar la propia idea de persona como fin en sí mismo. Por ello, la reconstrucción propuesta por Borowski explica en términos de racionalidad jurídica, por qué, en el ámbito del derecho penal, opera como un límite infranqueable frente a toda forma de instrumentalización del individuo. Los derechos absolutos operan como principios cuya derrota práctica resulta altamente improbable debido a la intensidad de las razones que los sustentan y a la imposibilidad de satisfacer las cargas de justificación requeridas para su restricción. Esta reconstrucción permite integrar la idea de límites infranqueables dentro de la lógica de la proporcionalidad sin incurrir en contradicciones estructurales. No obstante, en el marco del presente trabajo, dicha formulación no desvirtúa el carácter de la dignidad humana como límite material absoluto del poder punitivo, sino que ofrece una explicación más refinada de las condiciones bajo las cuales ese carácter se proyecta en la argumentación jurídica.
En definitiva, la dignidad humana no puede ser comprendida como un principio más dentro del conjunto de criterios que estructuran el derecho penal, sino como el límite que define su posibilidad misma en el Estado constitucional. Su función no se agota en restringir determinadas formas de ejecución de la pena, sino que atraviesa la totalidad del sistema al condicionar tanto la criminalización como la imputación y la determinación del castigo.
La protección de bienes jurídicos pierde su legitimidad cuando habilita la penalización de conductas que implican la cosificación del individuo; la culpabilidad se vacía de contenido cuando se desvincula del reconocimiento del sujeto como agente autónomo; y la proporcionalidad se convierte en una técnica insuficiente cuando pretende justificar intervenciones que vulneran el núcleo de la persona. La dignidad humana opera, de este modo, como el criterio último que determina cuándo el ejercicio del poder punitivo deja de ser derecho y se transforma en mera violencia institucional. Solamente en su articulación con los demás límites materiales, y al mismo tiempo como fundamento de todos ellos, puede sostenerse un derecho penal que no traicione las condiciones de su propia legitimidad.
El análisis de los límites materiales del poder punitivo no puede agotarse en la identificación aislada de principios como la protección de bienes jurídicos, la culpabilidad, la proporcionalidad o la dignidad humana; considerados por separado, estos criterios corren el riesgo de convertirse en herramientas parciales, susceptibles de ser flexibilizadas o incluso neutralizadas en función de exigencias coyunturales de política criminal. El problema reside en comprender adecuadamente el modo en que se articulan entre sí y las condiciones bajo las cuales pueden operar como verdaderos límites al poder punitivo. La cuestión decisiva no es la existencia de límites, sino su funcionamiento como sistema. Ninguno de estos opera de manera autónoma.
La protección de bienes jurídicos no puede legitimar la intervención penal si la responsabilidad no es personal, si la pena resulta desproporcionada o si el castigo implica la instrumentalización del individuo. Del mismo modo, la culpabilidad carece de sentido si no existe un bien jurídico cuya afectación justifique el reproche, y su función limitadora se desvanece cuando se traduce en sanciones arbitrarias o en formas de ejecución incompatibles con la dignidad humana. La proporcionalidad, por su parte, presupone tanto la lesividad de la conducta como la imputación personal, pero ni la gravedad del hecho ni el grado de culpabilidad bastan para determinar la medida del castigo si no operan dentro del marco que fija la “dignidad”. La dignidad humana constituye el fundamento sobre el que todos ellos se sostienen; la dignidad no podría realizarse sin el concurso de los otros: el respeto a la persona se vacía si no hay bienes jurídicos que proteger, responsabilidad personal que reprochar y proporcionalidad que medir. Por ello, la legitimidad del derecho penal depende de su funcionamiento articulado como sistema en el que cada límite refuerza y es reforzado por los otros; de esta forma se configura una estructura relacional que excluye la absolutización de un único principio y su neutralización por razones coyunturales.
Si los límites materiales del poder punitivo operan como un sistema que condiciona la legitimidad del derecho penal, sus implicaciones no pueden quedar confinadas al plano teórico, sino que deben proyectarse necesariamente sobre la política criminal. A partir de esta concepción, entender el derecho penal como un sistema de límites materiales implica modificar el punto de partida desde el cual se diseñan y justifican las intervenciones punitivas: la cuestión ya no es qué medidas resultan más eficaces para combatir determinadas formas de criminalidad, sino en qué condiciones puede el Estado ejercer legítimamente su poder correctivo. Esta inversión del enfoque desplaza el centro de gravedad de la política criminal desde la maximización de la eficacia hacia la justificación de la intervención, lo que exige someter la criminalización, así como la aplicación de la pena, a un control estricto de sus fundamentos materiales.
En el ámbito de la criminalización, la concepción del derecho penal como sistema de límites materiales exige restringir la creación de delitos a aquellos supuestos en los que se verifique una lesión o puesta en peligro relevante de bienes jurídicos. Esto implica rechazar la tendencia expansiva que ha caracterizado al derecho penal contemporáneo, la cual se manifiesta en la proliferación de tipos penales, la anticipación de la tutela y el recurso creciente a delitos de peligro abstracto (Silva Sánchez, 2001, pp. 20-21, 32-34 y 131-136). Esta problemática se vuelve especialmente visible en el ámbito de los delitos de peligro abstracto, donde la anticipación de la tutela penal tensiona el principio de lesividad. Si bien no toda incriminación basada en peligros abstractos resulta necesariamente incompatible con la protección de bienes jurídicos, su legitimidad exige que el riesgo prohibido se funde en una configuración típica que exprese una peligrosidad objetivamente reconocible, de modo que pueda establecerse una conexión razonable entre la conducta y una posible afectación relevante del bien jurídico. En ausencia de este vínculo, la intervención penal deja de operar como protección de bienes jurídicos y se transforma en un instrumento de control desvinculado de la lesividad, lo que compromete su legitimidad en el Estado constitucional.
Como ha sostenido Roxin, el derecho penal no puede convertirse en un instrumento de protección de valores morales o de gestión general de riesgos, sino que debe limitarse a la tutela de condiciones esenciales para la convivencia (Roxin 2020, pp. 267-268 y 271). La política criminal no puede justificarse en consideraciones utilitaristas ni en las demandas sociales coyunturales de seguridad, sino que debe fundamentarse en la existencia de un bien jurídico cuya afectación haga necesaria la intervención penal. La expansión del catálogo de delitos sin este anclaje material debilita la función garantista del derecho penal y compromete su legitimidad en el Estado constitucional. Un ejemplo paradigmático de esta tensión puede observarse en el uso extensivo de la prisión preventiva en diversos sistemas penales contemporáneos.2 Cuando esta medida se aplica de manera generalizada como instrumento de gestión del riesgo o de neutralización anticipada, se produce un desplazamiento del eje del sistema desde la culpabilidad hacia la peligrosidad, lo que erosiona su función como límite material de la imputación. En tales supuestos, la privación de libertad deja de operar como consecuencia de una responsabilidad penal establecida y empieza a cumplir funciones preventivas desvinculadas del hecho, lo que plantea problemas de proporcionalidad en relación con la pena que eventualmente podría imponerse. Esta práctica resulta especialmente problemática desde la perspectiva de la dignidad humana, pues convierte al individuo en objeto de una lógica de aseguramiento que lo instrumentaliza en función de fines colectivos. La articulación de los límites materiales permite, así, identificar con claridad los puntos en los que estas prácticas desbordan el marco de un ejercicio legítimo del poder punitivo.
Por otro lado, en el ámbito de la imputación, la exigencia de culpabilidad como límite material impone que la responsabilidad penal se funde en la atribución personal de un hecho típicamente relevante a un sujeto en condiciones de ser personalmente reprochado. Esta exigencia se concreta, en la dogmática contemporánea, a través de la teoría de la imputación objetiva, la cual delimita normativamente cuándo un resultado puede ser atribuido a la conducta de un autor en función de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su realización en el resultado (Jakobs, 2002, pp. 3-9). La doctrina contemporánea ha destacado que la imputación objetiva introduce criterios normativos que permiten determinar la imputación de la conducta y del resultado, superando con esto las limitaciones de la causalidad como fundamento exclusivo de atribución (Sánchez Gallego, 2022, pp. 77-78). En la actualidad, la función limitadora del principio de culpabilidad enfrenta nuevas tensiones —derivadas de la transformación tecnológica y de algunas orientaciones teóricas— que tienden a desplazar su centralidad. En particular, desde el funcionalismo sistémico se ha sostenido que el derecho penal cumple ante todo una función de estabilización de la norma, en la que la pena opera como mecanismo de reafirmación del orden jurídico más que como respuesta a la culpabilidad individual (Jakobs, 1997, pp. 9-12). Este desplazamiento del centro de gravedad de la imputación, desde la responsabilidad personal hacia la estabilización de expectativas normativas, puede debilitar la función limitadora del principio de culpabilidad, al subordinar la atribución de responsabilidad individual a necesidades sistémicas de afirmación normativa. Frente a ello, la doctrina garantista ha insistido en que la culpabilidad constituye un límite material necesario del poder punitivo, en cuanto impide la imposición de penas sin responsabilidad personal por el hecho y excluye toda forma de responsabilidad objetiva (Ferrajoli, 1995, pp. 498-515). En el plano de la política criminal, esta tensión se manifiesta de forma especialmente crítica en el uso extensivo de medidas como la prisión preventiva, que tiende a operar en la práctica como un mecanismo de neutralización anticipada más que como consecuencia de una responsabilidad individual plenamente acreditada. Desde la perspectiva de los límites materiales, esto resulta incompatible con el principio de culpabilidad, pues la imposición de medidas restrictivas de derechos —sin una imputación personal suficientemente fundada— erosiona dicho principio y compromete la legitimidad del ejercicio del poder punitivo.
En el ámbito de la determinación de la pena, el principio de proporcionalidad funciona como un límite material que condiciona la intensidad del castigo y excluye el exceso y la insuficiencia punitiva. En la teoría de los derechos fundamentales, Alexy ha formulado la proporcionalidad como una exigencia estructural de toda intervención estatal —articulada a través de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto— que obliga a justificar la restricción de derechos en función de su relación con un fin constitucionalmente legítimo. Esta concepción ha sido desarrollada en el ámbito constitucional como un criterio central de control del ejercicio del poder estatal, particularmente en contextos de restricción de derechos fundamentales (Alexy, 2007, pp. 111-112), (Carbonell, 2008, pp. 9-12) y (Clérico, 2008, pp. 125-173). Trasladado al ámbito penal, este esquema permite someter la pena a un control racional de su intensidad, lo que evita la conversión en un instrumento de mera afirmación simbólica del poder punitivo.
En todo caso, como ha señalado la doctrina penal, la proporcionalidad no puede reducirse a un ejercicio abstracto de ponderación, pues la determinación de la pena se encuentra estructuralmente vinculada tanto a la gravedad del injusto como al grado de culpabilidad del autor (Roxin, 2020, pp. 271-272). En esta línea, la jurisprudencia constitucional y la doctrina contemporánea han insistido en que la proporcionalidad exige, como límite al poder punitivo, una relación equilibrada entre la gravedad del hecho y la severidad de la pena (Pena González, 2025, pp. 316-319). Desde una perspectiva garantista, esta exigencia implica una correspondencia material entre el hecho, la responsabilidad y la sanción, como condición de legitimidad del castigo. Siguiendo esta lógica, la proporcionalidad actúa en conexión con los demás límites materiales del sistema penal. Sin un anclaje en la protección de bienes jurídicos y en la responsabilidad personal, la ponderación de la pena corre el riesgo de transformarse en una técnica de legitimación del castigo antes que en un verdadero límite al poder punitivo. Este riesgo se intensifica en contextos de expansión penal, donde el incremento de penas y la ampliación de marcos sancionatorios responden a lógicas de prevención general intensificada que tienden a desdibujar la relación entre injusto, culpabilidad y pena, lo que favorece dinámicas de selectividad penal que afectan de manera desigual a determinados grupos sociales. En este punto, el enfoque garantista resulta decisivo al insistir en que la proporcionalidad no puede justificar penas que —aun siendo funcionales o eficaces— resulten incompatibles con la dignidad humana o desvinculadas de la culpabilidad por el hecho (Ferrajoli, 1995, pp. 498-515). De esta manera, la proporcionalidad opera como un auténtico límite material cuando se inserta en el sistema de límites que estructura el derecho penal, y no como un criterio autónomo susceptible de ser utilizado para validar cualquier forma de intensificación punitiva.
Finalmente, en el ámbito de la ejecución de la pena, la dignidad humana opera como el límite material absoluto del poder punitivo, en cuanto excluye cualquier forma de castigo que implique la instrumentalización del individuo o la negación de su condición de persona. Esta exigencia proyecta sus efectos sobre la totalidad de la política criminal en la medida en que condiciona la decisión de criminalizar y la intensidad y forma de la respuesta punitiva. De aquí se desprende la concepción del derecho penal como sistema de límites materiales que se vincula con la idea del derecho penal como ultima ratio; en la que la intervención punitiva constituye un recurso excepcional en el marco de un conjunto más amplio de mecanismos de control social y prevención (Londoño Villada, 2025, p. 13).
La política criminal contemporánea muestra una tendencia persistente hacia la intensificación del castigo al ser impulsada por dinámicas de populismo punitivo que privilegian la eficacia simbólica sobre la legitimidad material del derecho penal (Elizalde y Medina, 2026, p. 737). Esta orientación —además de debilitar los límites derivados de la proporcionalidad y la culpabilidad— afecta de manera particular a sujetos en contextos de vulnerabilidad y evidencia la dimensión selectiva del poder punitivo y la necesidad de repensar la imputación y el reproche penal desde condiciones reales de agencia y exclusión social (Chanjan Documet, 2025, p. 300).
Desde una perspectiva más amplia, como ha señalado la doctrina de la política criminal, el problema radica en la expansión del derecho penal, en la forma en que se ejerce el poder punitivo y en los límites que lo condicionan dentro del Estado constitucional. En efecto, la política criminal —en cuanto dimensión específica de la política estatal— depende del modo en que el poder se encuentra sometido a los límites que imponen los derechos fundamentales, de forma que su legitimidad, además de evaluarse en términos de eficacia, lo hace también de conformidad con tales restricciones materiales (Sanz Mulas, 2019, pp. 20-21). De ahí que la dignidad humana no pueda ser concebida como un principio retórico o residual, sino como el criterio que permite distinguir entre el ejercicio legítimo del poder punitivo y su degradación en violencia institucional. En efecto, un sistema penal que —aun siendo formalmente válido— desconoce la dignidad del individuo en la imposición o ejecución del castigo, vulnera derechos fundamentales y pierde su justificación como forma jurídica de control social.
La articulación de los límites materiales del poder punitivo encuentra en la dignidad humana su punto de cierre y fundamentación, en la medida en que esta restringe el alcance del castigo y define las condiciones bajo las cuales puede ser considerado jurídicamente legítimo. En efecto, desde un enfoque contemporáneo que reintroduce la dimensión ética del castigo, se ha puesto de relieve que la validez del derecho penal depende de su capacidad para reconocer al otro como sujeto y no como mero objeto de la sanción. En esta línea, se ha señalado que la autonomía resulta moralmente legítima cuando reconoce al otro como un fin en sí mismo, de manera que toda forma de racionalidad punitiva que reduzca a la persona a un medio instrumental implica una negación de su condición de sujeto (Aguirre Lanegra, 2026, pp. 7, 10).
En conjunto, las transformaciones contemporáneas de la política criminal muestran que el problema central del derecho penal radica en la eficacia de las respuestas punitivas y en las condiciones materiales que delimitan y justifican su ejercicio en el Estado constitucional. La expansión de la criminalización, el debilitamiento de la culpabilidad, la intensificación de las penas y el uso extensivo de medidas preventivas ponen de manifiesto que la cuestión decisiva es en qué condiciones puede el Estado castigar legítimamente. A partir de esto, la articulación de los límites materiales no constituye un problema accesorio de la teoría penal, sino el presupuesto que permite reconducir el ejercicio del poder punitivo al marco de un derecho compatible con el respeto a la persona.
El problema de la legitimidad del ius puniendi ha ocupado un lugar central en la teoría del derecho penal, aunque no siempre ha sido abordado de manera explícita. Con frecuencia, la cuestión de la justificación del castigo ha sido desplazada hacia discusiones sobre la función del derecho penal, la eficacia de las penas o la validez formal de las normas, sin que se formule de manera directa la pregunta fundamental: en qué condiciones puede el Estado ejercer legítimamente el poder de castigar. Esta omisión refleja una tendencia a identificar la legitimidad con la legalidad o con la funcionalidad del sistema penal, reduciendo así un problema estructural de legitimidad a una cuestión de técnica jurídica o de mera política criminal.
Desde esta lógica reconstructiva, resulta necesario cuestionar la identificación de la legitimidad del poder punitivo con la mera legalidad formal. El hecho de que una pena haya sido establecida conforme a los procedimientos constitucionalmente previstos no garantiza, por sí mismo, su legitimidad material en la medida en que la legalidad constituye una condición necesaria, pero no suficiente, para justificar el ejercicio del ius puniendi. Como ha señalado el garantismo penal, la validez de la norma no puede reducirse a su producción conforme a las formas, sino que depende de su conformidad con límites sustanciales que operan como condiciones de legitimidad del castigo (Ferrajoli, 1995, pp. 34-36 y 331-334). En una línea convergente, la teoría de los derechos fundamentales ha puesto de relieve que toda intervención estatal que afecte derechos requiere una justificación material que exceda la mera legalidad, lo que se expresa en la exigencia de proporcionalidad como criterio estructural de control del poder (Alexy, 2007, pp. 111-112).
La apelación a la eficacia del derecho penal como criterio de legitimación resulta igualmente problemática. La capacidad del sistema penal para producir determinados efectos en términos de prevención, control social o estabilización normativa, no es suficiente para justificar el ejercicio del castigo en la medida en que un sistema punitivo puede ser altamente eficaz y, sin embargo, incompatible con los principios del Estado constitucional. En efecto, la historia del derecho penal muestra que formas particularmente intensas de control punitivo pueden alcanzar altos niveles de eficacia sin que por ello se satisfagan las exigencias mínimas de legitimidad. En esta línea, se ha advertido que la orientación del derecho penal hacia finalidades predominantemente funcionales tiende a desplazar el centro de gravedad del sistema, desde la responsabilidad personal hacia la preservación del orden normativo, con el consiguiente riesgo de debilitamiento de sus garantías (Hassemer, 2016) y (Jakobs, 1997, pp. 9-12).
La eficacia debe operar como un elemento subordinado a los límites materiales que estructuran el derecho penal en el Estado constitucional. Un sistema punitivo que sacrifica la culpabilidad, la proporcionalidad o la dignidad en nombre de la prevención o de la seguridad puede resultar eficaz desde el punto de vista funcional, pero pierde su justificación como ejercicio jurídicamente legítimo del poder punitivo. Por ello, la legitimidad del ius puniendi debe fundarse en su conformidad con un conjunto de condiciones materiales que delimiten y justifiquen su ejercicio.
A partir de lo anterior, la legitimidad del ius puniendi en el Estado constitucional debe ser entendida como el resultado de su conformidad con un conjunto estructurado de límites materiales que condicionan su ejercicio. Debido a lo anterior, el derecho penal se legitima por la forma en que ese poder está normativamente restringido. La protección de bienes jurídicos delimita el ámbito de lo punible, la culpabilidad fija las condiciones de atribución personal de responsabilidad, la proporcionalidad determina la medida del castigo y la dignidad humana establece el límite último e infranqueable de toda intervención punitiva.
Estos principios no operan como criterios independientes ni como exigencias acumulativas que puedan ser satisfechas de manera aislada, sino como un sistema de condiciones interrelacionadas cuya observancia conjunta constituye la condición de posibilidad de un derecho penal legítimo. Así, la legitimidad se convierte en una cualidad interna que depende de su sujeción efectiva a estos límites materiales en todas las fases del sistema penal. Sólo en la medida en que el castigo se mantenga dentro de este marco puede ser considerado una forma jurídicamente justificada de intervención estatal; fuera de él, el derecho penal pierde su carácter de derecho y se reduce a una manifestación de poder desprovista de legitimidad.
En definitiva, la legitimidad del ius puniendi en el Estado constitucional no puede reducirse a un problema de validez formal ni a una cuestión de eficacia funcional, sino que remite a la estructura misma del derecho penal como sistema de límites al poder punitivo. La legalidad, utilidad y funcionalidad del castigo adquieren relevancia en la medida en que se encuentran subordinadas a un conjunto de condiciones materiales que delimitan su ejercicio y lo hacen compatible con el respeto a la persona. El derecho penal se define por su aptitud para restringir el uso del castigo dentro de márgenes jurídicamente justificados.
La reconstrucción del derecho penal como sistema de límites materiales permite reformular el problema de la legitimidad en términos estructurales que determinen las condiciones en las cuales el ejercicio del poder punitivo puede ser considerado derecho. La dignidad humana no sólo actúa como límite entre otros, sino como criterio último que impide que el castigo se transforme en mera violencia institucional, asegurando con esto que el derecho penal conserve su carácter de orden jurídico y no de simple instrumento de control. Así entendida, la legitimidad —más que un atributo contingente del sistema penal— es la condición que define su propia existencia como derecho en el Estado constitucional.
La reconstrucción que se desarrolló a lo largo de este trabajo permite afirmar que el derecho penal en el Estado constitucional puede ser comprendido como una forma jurídicamente estructurada de ejercicio del poder punitivo estatal, cuya validez depende de su sometimiento a límites materiales. En este marco, la cuestión decisiva no es la determinación de qué conductas deben ser castigadas, sino la identificación de las condiciones bajo las cuales el Estado puede ejercer legítimamente su potestad de castigar.
Los límites materiales analizados constituyen elementos estructurales que configuran el derecho penal como orden jurídico. La protección de bienes jurídicos delimita el ámbito de lo punible, la culpabilidad fija las condiciones de atribución personal, la proporcionalidad determina la medida del castigo y la dignidad humana establece el límite último de toda intervención punitiva. Su función no es meramente restrictiva, sino constitutiva, ya que a través de su operación conjunta el poder punitivo adquiere forma jurídica y se distingue de la mera coerción.
La legitimidad del ius puniendi no puede derivarse ni de la legalidad formal ni de la eficacia del sistema penal. Un ordenamiento puede cumplir con las exigencias formales de producción normativa y al mismo tiempo vulnerar las condiciones materiales que hacen posible su justificación; del mismo modo, puede alcanzar altos niveles de eficacia en el control social sin que por ello se satisfagan los estándares mínimos de legitimidad. Esta última, más que un atributo externo o cualidad añadida al sistema penal, debe considerarse como una propiedad interna que depende de su conformidad con el conjunto de límites que la estructuran.
En este esquema, la dignidad humana ocupa una posición singular, ya que constituye el fundamento o barrera que impide al ejercicio del poder punitivo desvincularse de la condición de persona del sujeto sometido a castigo. Su función es conferirles sentido y coherencia a los límites, y asegurar que la protección de bienes jurídicos, la atribución de responsabilidad y la determinación de la pena no se transformen en mecanismos de instrumentalización del individuo. Allí donde la dignidad es desconocida, el derecho penal pierde su carácter de orden jurídico y se reduce a una forma de mera violencia institucional.
Las implicaciones de esta reconstrucción para la política criminal contemporánea son particularmente relevantes en un contexto caracterizado por la expansión de la intervención penal, la anticipación de las barreras de punibilidad y el recurso creciente a mecanismos de prevención y gestión del riesgo. Si los límites materiales constituyen condiciones de legitimidad del poder punitivo y no meras garantías correctivas posteriores, la política criminal no puede reducirse a la selección de conductas susceptibles de criminalización ni a la determinación de respuestas sancionadoras eficaces.
Toda decisión de política criminal debe someterse desde su origen a un examen de compatibilidad con la protección de bienes jurídicos, la culpabilidad, la proporcionalidad y la dignidad humana. Esto implica que la legitimidad de una política de criminalización depende de la existencia de una finalidad socialmente relevante, de la capacidad de la respuesta penal para producir determinados efectos preventivos y de que la intervención resulte materialmente necesaria, respete la atribución personal de responsabilidad, mantenga una relación proporcionada entre el hecho y la respuesta estatal y preserve en todo momento la condición de persona de quien se encuentra sometido al poder punitivo.
Según esta concepción, los límites materiales adquieren una función de orientación y control de la política criminal, pues permiten evaluar la legitimidad de las normas penales una vez adoptadas, las decisiones previas mediante las cuales se define qué debe ser criminalizado, con qué intensidad, y bajo qué condiciones puede intervenir legítimamente el Estado.
La propuesta desarrollada abre distintas líneas de investigación susceptibles de desarrollo posterior. Una de ellas consiste en examinar, mediante estudios de legislación y jurisprudencia, la forma en que los límites materiales propuestos operan conjuntamente en ámbitos particularmente sensibles de la política criminal, como la expansión de los delitos de peligro abstracto, la prisión preventiva y la determinación de penas privativas de libertad.
También resulta pertinente profundizar en los criterios que permiten establecer cuándo una intervención penal satisface las exigencias de necesidad y subsidiariedad o en qué momentos responde a procesos de expansión punitiva desvinculados de una afectación suficientemente determinada de bienes jurídicos.
Del mismo modo, la posición singular atribuida a la dignidad humana plantea la necesidad de seguir examinando sus relaciones con la proporcionalidad y con los demás límites materiales, especialmente en aquellos supuestos en los que la prevención, la seguridad y la protección de las víctimas son invocadas para justificar una intensificación de la respuesta penal. Estas líneas permitirían someter la reconstrucción propuesta a contrastación dogmática, jurisprudencial y político-criminal, con el propósito de determinar su capacidad para operar como criterio de evaluación de las decisiones mediante las cuales el Estado define, extiende y ejecuta su poder punitivo.
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Aunque la expresión “límites materiales” no aparece formulada en esos términos en los primeros trabajos de Silva Sánchez, la idea de que la expansión del derecho penal implica una transformación estructural que afecta a los principios materiales de legitimidad del ius puniendi atraviesa toda su obra. Véase especialmente el análisis de la “administrativización” del derecho penal en su libro La expansión del derecho penal (pp. 121-147) y la propuesta de un derecho penal de “dos velocidades” (pp. 149-162). Para una reflexión más explícita sobre las condiciones de legitimidad material del derecho penal en el Estado constitucional, véase el libro En busca del derecho penal, 2015.↩︎
Sobre el uso extensivo de la prisión preventiva y sus tensiones con los principios de proporcionalidad y presunción de inocencia, véase el Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017). En el ámbito mexicano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido el parámetro de control de regularidad constitucional y convencional en materia de derechos humanos (Contradicción de tesis 293/2011), a partir del cual deben analizarse las normas y prácticas relativas a la prisión preventiva.↩︎